最近，一款名为“某了个羊”的微信小游戏爆火朋友圈，新晋为游戏行业的“黑马”。“某了个羊”本质上是一款消除类闯关游戏，玩法规则与“消消乐”等游戏相同，集齐三个同类方块进行一项消除，方块全部消除后获得游戏通关胜利。采用最简单的玩法规则却仍能火爆出圈，“某了个羊”的全民热度来自于第二关的极高难度与极低通关率。该游戏号称第二关通关率不到0.1%，众多玩家在胜负欲的推动下屡屡尝试闯关，为获得辅助道具而分享游戏链接，为获得复活机会而观看视频广告。然而，由于过关人数始终有限，网络站点平台中对该游戏恶意操控通关数量、诱导玩家观看广告的质疑声音也慢慢变得大。微博中有网友指出，该游戏到最后发现，剩余的方块并不能凑齐三个同类（见图一）；B站中亦有UP主上传游戏录屏，证实“某了个羊”的第二关在绝大部分情况下属于无解情形（见图二）。
图一：微博网友称，“玩到最后发现，每张牌都是一对一对的，就没有三张的”。
在众多玩家的大力声讨下，目前，用户都能够明显感觉到“某了个羊”第二关难度会降低，但对“某了个羊”恶意设置游戏骗局、诱导玩家观看广告的质疑声音仍未消减。从本质来看，玩家用户对“某了个羊”的指责来自于该游戏有几率存在的“算法欺骗”行为。“算法欺骗”概念看似深奥，实则暗藏于众多游戏之中。何为“算法欺骗”？“算法欺骗”是否承担法律责任？本文将从“应用内付费”与“应用内变现”游戏出发，对游戏中的“算法欺骗”行为进行法律责任分析。
近年来，中国互联网文化娱乐行业规模不断扩张，其中游戏产业快速地发展，市场出售的收益突破千亿。根据中国音数协游戏产业研究院发布的《2022年1-6月中国游戏产业报告》，2022年上半年，国内游戏市场实际出售的收益高达1477.89亿元。游戏产业规模迅速增加离不开游戏盈利模式的不断革新。传统游戏盈利方式单一，用户向商家购买游戏光碟或卡带从而取得游戏使用权，属于传统商品买卖思路，该种模式一般适用于早期的单机游戏。伴随互联网时代的到来，游戏产业实现网络化转型，游戏盈利模式也发生转变，从游戏产品的一次性销售转变为游戏服务的长期运营，由此催生了“应用内付费”与“应用内变现”两大主流盈利方式。
“应用内付费”，即IAP，全称In-app Purchase。与传统的游戏收费方法不一样，“应用内付费”游戏本身向用户免费提供，但其中的虚拟商品、功能道具、升级关卡等要玩家在游戏应用中付费购买。典型如“欢乐斗地主”，每次对局需要消耗欢乐豆，游戏在开局时向玩家免费提供少数的欢乐豆，如对局失败导致数量不足的，则需要通过购买钻石的方式来进行兑换（见图三）；再如“王者荣耀”、“仙剑奇侠传”、“功夫熊猫”等游戏，玩家要付费来购买部分道具或装备。“应用内付费”形式要求游戏具有版号，但是，随着政府对在线游戏监督管理力度的加强，国家新闻出版署发布的游戏版号数量不断收缩，审批难度日渐提高，“应用内付费”盈利模式被打破，新型游戏变现方式出现。
与“应用内付费”相对应的是“应用内变现”模式，即In-app Advertisement，简称IAA。“应用内变现”游戏本身亦免费开放，不同于“应用内付费”的是，“应用内变现”游戏中用户通过分享链接或观看广告来获取装备道具、复活次数等，而不再向游戏开发商、运营商付费购买。该类游戏以体量轻、成本低为特点，商业逻辑在于赚取玩家流量并向广告主出售盈利。此次风靡一时的“某了个羊”，就是典型的“应用内变现”游戏，在玩家观看植入广告取得复活机会的同时，游戏厂商也同步获取流量收益。
“应用内付费”与“应用内变现”慢慢的变成了游戏行业的两大主流盈利模式，前者通过售卖游戏内装备道具等获利而后者赚取广告流量收益。由于游戏厂商的收益与游戏内销售量、广告浏览量紧密关联，为提高营利额，游戏数据控制、算法欺骗行为相应出现。
算法，是网络行业专业术语，指数据输入到输出的计算方式。算法有多种存在方式，包括流程图或代码程序，后者也即俗称的软件，是算法最常见的文本表达形式。[1]游戏以图片画面作为外在表现，而背后则由软件代码——即算法驱动，队友匹配、对阵组局、装备赢取乃至于游戏整体难易程度调整，这些看似由玩家自主选择或系统随机安排的事件背后，实质上都由算法控制，进而操纵乃至欺骗用户。玩家在游戏过程中通常会遇到这一种的情况：装备的最后一个部件往往无法轻易集齐，通关的最后一个关卡难度总是大幅度增长，致使玩家大部分情况下需要氪金才可以获得游戏成功，而这正是算法欺骗的作用结果。“仓检”是“应用内付费”游戏的典型算法欺骗行为，算法通过数据测算用户游戏仓库中装备、道具、角色碎片等物品的种类与数量，预测用户后续需求进而不当提高相关游戏物品的获取难度，推动玩家付费充值。“应用内变现”游戏中，算法则通过提高通关难度，甚至设置根本无解的关卡以欺骗玩家观看植入广告。
对于游戏算法欺骗的具体实现路径，有观点提出质疑认为，游戏算法由程序实现，而游戏程序在用户来下载后已经固定，因此游戏或者不存在算法欺骗，或者存在算法欺骗但无法去除，从而极易被玩家发现。该种观点存在错误，事实上，游戏算法欺骗行为有多种路径能轻松实现，且因隐蔽性强而极难被发现。
诚然，从游戏程序的开发原理看，算法欺骗由游戏程序代码实现，而游戏源代码一旦被编译成目标代码并向游戏用户发布后，游戏开发者就无法对代码进行更改。但是，游戏算法欺骗可以设计为随机出现，或是在满足一定条件情况下出现。例如，游戏设计者可通过开发语言的随机函数生成一段随机数，根据随机数值选择用户进行欺骗；此外，游戏设计者还可以再一次进行选择在满足特定条件时激活欺骗代码，例如在用户游戏血量较高的情况下启动欺骗，使其无法顺利通关。同时，游戏的欺骗算法也并非一旦生成就无法改变，游戏开发的人能使用技术手段动态调整欺骗规则。其原理在于，在线游戏大体上分为客户端与服务器端，尽管客户端游戏程序一旦编译生成并分发给用户后就无法改变，但游戏运行中，客户端需要从服务器端更新并调取部分文件（见图四）。因此，开发者可将游戏算法欺骗所需数值写入服务器的配置文件中，随后通过调整服务器端的配置文件，就可以实现是否欺骗及如何欺骗。
通过代码编辑、技术调整，游戏厂商可以轻易实现算法欺骗行为，通过降低装备掉落率、提高关卡难度等阻碍游戏进程，从而诱导玩家付费购买、分享链接或观看广告。与此同时，游戏算法被游戏厂商所控制，算法本身的不透明、不公开性致使算法欺骗行为极为隐蔽进而难以证实和追责。[2]“某了个羊”游戏爆火的同时，不少用户指责该游戏第二关构成恶意欺诈，但目前并无确凿证据能够加以证实。不过，抛开举证问题不论，游戏算法欺骗行为要不要承担民事、行政乃至刑事等法律责任，是需要首先分析的核心关键。
游戏算法欺骗行为面临的首要指控在于构成欺诈。《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。[3]欺诈构成要件一般来说包括四项：行为人具有欺诈故意、行为人实施欺诈行为、欺诈行为与受欺诈人的错误判断具有因果关系、受欺诈人基于错误判断作出意思表示。[4]根据以上构成要件，“应用内变现”游戏算法欺骗并不成立民事欺诈，原因主要在于玩家在“应用内变现”游戏进程中并不作出意思表示。意思表示是法律行为的核心要素，是指民事主体为了产生民事法律效果而将内心意思以一定方式对外表示的行为。并非任何想法观念都能构成意思表示中的“意思”，其特指设立、变更、终止民事法律关系的意图，也即“效果意思”。[5]玩家为获得游戏道具或复活机会而转发游戏链接、观看插入广告，此时其内心并不意欲发生任何法律效果。意思表示不存在的直接结果是不成立民事法律行为，由此，民事欺诈自然无成立可能性。
与“应用内变现”游戏不同，“应用内付费”游戏必然涉及玩家与游戏运营商之间的要约与承诺，双方的意思表示当然存在。以购买游戏装备为例，玩家与游戏运营商之间达成一项买卖合同，玩家依照合同支付价款，运营商依照合同在游戏内交付装备，双方的买卖意思表示产生法律效果，构成民事法律行为。因此相较“应用内变现”游戏而言，单从意思表示的存在这一角度来看，“应用内付费”游戏算法欺骗更具有构成民事欺诈的可能性。更进一步，综合民事欺诈的构成要件做多元化的分析，“应用内付费”游戏算法欺骗行为成立民事欺诈。
欺诈行为包括作为与不作为，前者指故意告知虚假情况，后者指恶意隐瞒真实事实，也称“沉默欺诈”，二者均以一方当事人具有告知义务为前提。告知义务的来源包括法律规定、合同约定、交易习惯及诚信原则。“应用内付费”游戏厂商未向付费玩家披露游戏算法数据控制行为，首先具有欺骗玩家从而获取不正当利益的主观故意，符合民事欺诈的主观要件，而是否真正构成恶意隐瞒真实事实的沉默欺诈行为，重点是审视游戏厂商是不是负有披露、告知义务。
从法律规定来看，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条[6]，消费者享有知情权，有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。在程序内付费游戏中，玩家充值虚拟货币或付费购买道具，标的物在于虚拟货币、游戏道具等数字化商品。根据消费者知情权的主要内容，玩家有权要求“应用内付费”游戏厂商提供虚拟货币、游戏道具的购买价格、功能特效、使用说明、抽取概率等相关信息。此外，《文化部关于规范在线游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第二条第六款明确要求，“在线游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不可以要求用户以直接投入法定货币或者在线游戏虚拟货币的方式参与。在线游戏运营企业应当及时在该游戏的官方网站或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。公示的随机抽取有关信息应当真实有效。”尽管该通知目前已失效，但毋庸置疑，基于维护消费者合法权益要求，游戏厂商仍然应当承担装备、道具抽取概率的告知义务。
除了法律规定之外，诚实信用原则亦对游戏厂商施加了告知义务。诚实信用原则要求经济活动参与者秉持诚实，恪守承诺，不得将自身利益凌驾于社会利益和他人利益之上。装备掉落、游戏难度、队友匹配等环节理应保持随机性，也即不论玩家情况如何，具体概率均应当持平，这也是游戏厂商及玩家达成的默认事项。游戏厂商打破该默认规则而修改概率的，应该依据诚信原则予以披露和公示。未经公告而擅自实施游戏算法欺骗行为，恶意操控游戏数据来进行对玩家不利的修正，进而诱导玩家作出错误判断以获取交易机会，此种行为明显违背了诚实要求。
至于欺诈行为与受欺诈人的错误判断具有因果关系及受欺诈人基于错误判断作出意思表示，“应用内付费”游戏算法欺骗行为同样满足这两大构成要件。从因果关系来看，基于游戏厂商的故意隐瞒行为，玩家陷入内心错误，误认为自身正常水平无法通关或所需装备道具正常抽取概率极低，游戏厂商的算法欺骗行为直接引发了用户的错误判断。从意思表示来看，正是对装备掉落率、通关难度等的错误认知，玩家最终作出付费的意思表示，错误认知与意思表示具有紧密关联性。因此，结合以上要件分析可知，“应用内付费”游戏算法欺骗行为构成民事欺诈，受骗玩家有权要求游戏运营商承担对应责任。
“应用内付费”游戏的算法欺骗行为构成民事欺诈，但“应用内变现”游戏难以通过民事责任加以规制。那么，从行政角度来讲，游戏欺骗行为是否有可能由政府进行监管打击呢？就“应用内付费”游戏而言，行政监管大多数来源于于国家新闻出版署对游戏版号的收缩，而“应用内变现”游戏中，基于其广告盈利性质，广告类行政监管法律具有适用空间。
《互联网广告管理暂行办法》第八条规定，“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。”第二十四条规定，“违反本办法第八条第一款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志并确保一键关闭的，依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚；违反第二款、第三款规定，以欺骗方式诱使用户点击广告内容的，或者未经允许，在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款。”据此，“应用内变现”游戏运营商实施算法欺骗，故意设置无解的关卡从而诱导玩家观看广告获取游戏道具、复活机会的，构成“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”，将面临行政处罚。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告发布也设置了监督管理要求。根据第二十八条定义，“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。“应用内变现”游戏内设的众多弹窗广告中，不乏虚假乃至诈骗广告。以“某了个羊”为例，根据新闻报告，有玩家点击贷款广告页面，参照指引下载注册贷款APP，随后遭遇诈骗。该种情形下，尽管诈骗行为由第三方实施，但该游戏作为广告发布平台亦无法逃脱责任追究，消费者有权要求游戏运营商先行赔偿相应的损失。[7]
如前文分析，游戏算法欺骗行为可能构成民事欺诈或面临行政处罚；与此同时，算法欺骗行为还被指控为构成“诈骗罪”。以“某了个羊”为例，不少网友在多次挑战第二关失败后，评论称该游戏诈骗玩家以赚取广告费。游戏算法欺骗行为是否构成犯罪，亦有必要进行分析。
“诈骗罪”规定于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[8]根据定义，诈骗罪的要件如下：行为对象为公私财物，包括动产和不动产，但不包括非财产性利益；行为方式是使用欺骗手法，向受害人虚构事实或隐瞒真相；主观故意在于非法占有公私财物。根据以上要件分析，游戏算法欺骗行为并不构成诈骗罪。
从“应用内付费”游戏来看，算法欺骗的行为结果是诱导玩家产生充值、购买的消费心理，而未直接取得玩家财物，消费动机既非动产，也非不动产，显然并非“公私财物”；而在玩家充值或付费购买的过程中，“应用内付费”游戏运营商确实向用户更好的提供了游戏内的等价物品——或者是虚拟货币，或者是装备道具，该过程表现为双方交易行为，游戏运营商并不构成“非法占有”。对“非法占有目的”，陈兴良教授亦作出解释：“非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价地取得他人财物，而以营利为目的则是通过某种欺诈性的交易活动获得利益。因此，在财产犯中，不存在交易活动，而是直接占有他人财物。”[9]据此，“应用内付费”游戏中真实存在的交易行为破除了诈骗罪的构成可能性。
而着眼于“应用内变现”游戏，受控于算法而无法过关的玩家通过分享链接取得游戏道具、通过观看广告获取复活机会，这更难以符合诈骗罪的认定。分享链接、观看广告并非“公私财物”。尽管在对“某了个羊”的评价中，不少用户称“时间就是金钱”，指责该游戏加入的广告浪费玩家时间、谋取金钱利益，但从刑法角度而言，时间、机会、资格等并不构成法律意义上的财物。因此，玩家在观看广告的过程中，没有丧失任何财物的占有或处分，也未遭受任何直接经济损失，“应用内变现”游戏算法欺骗行为并不能认定为诈骗罪。
综合来看，游戏算法欺骗行为违背诚实信用原则、违反行政监督管理要求，理应承担民事责任或受到行政处罚。但从实践来看，算法欺骗行为有其隐蔽性与不透明性，证明难度极大，处于法律规制、政府监管的灰色地带；即使确需承担法律责任，民事责任或行政处罚所涉金额极为有限，对于日流水过百万的部分游戏而言无异于隔靴搔痒，难以发挥真正的规范作用。然而，游戏产业的长足发展离不开良好、有序、诚信的运营范围。对此，一方面，政府应当加强监督管理力度，整顿游戏行业乱象，另一方面，游戏厂商应当强化诚信意识，树立长远目标。而更重要的是，玩家用户在游戏娱乐的同时，有必要提高警惕性，及早认清游戏算法骗局，切忌过度沉迷游戏不可自拔。
[1] 参见李安：《算法透明与商业机密的冲突与协调》，载《电子知识产权》2021年第4期。
[2] 参见赵伟：《平台营销的算法欺骗风险及其法律规制》，载《上海法学研究》集刊2022年第5卷。
[3] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版。
[4] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南（上）》，中国民主法制出版社2020年版。
[6] 《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权依据商品或者服务的不一样的情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
[7] 《中华人民共和国广告法》第五十六条：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受损的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者能要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”
[9] 陈兴良：《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载《法治现代化研究》2019年第5期。
